دانشورفقه وحقوق(اعظمی)

مقدمه:

بيع قديمي ترين و رايج ترين ابزار حقوقي جهت انتقال کاملترين و رايج ترين حق عيني يعني مالکيت است. قانون مدني ايران تعريفي از مالکيت را به دست نداده است. ولي با جمع تعاريفي که توسط حقوقدانان ارايه شده است مي توان اين تعريف را ذکر نمود:

«مالکيت عبارت است از رابطه اعتباري اختصاص يک موضوع، خواه حقيقي يا اعتباري به يک شخص حقيقي يا حقوقي که بيانگر حقانيت وي نسبت به هر نوع تصرف در مملوک خود و جلوگيري از تصرف ديگران در آن است.»

اين اعتبار از سوي قانونگذار يا عرف صورت مي گيرد و متعلق آن اعيان، منافع و حقوق مالي قابل معاوضه است. عناصر اين تعريف از اين قرار است:

1-                  حقيقت مالکيت، قدرت و سلطنت و احاطه اعتباري است.

2-                  متعلق آن، اعيان، منافع و حقوق مالي قابل معاوضه است.

3-                  شارع يا قانون گذار يا عرف، اعتبار کننده اين احاطه و سلطنت است.

4-                  رابطه است اعتباري و نه حقيقي، زيرا مالک حقيقي خداوند است.

5-                  مالکيت، نفس رابطه است نه طرف رابطه، يعني خود اضافه است و نه مفهوم داراي اضافه، به عبارت ديگر بيانگر اضافه و رابطه و نسبت بين دو شي است که در يک طرف اين رابطه، شخص مالکت و در طرف ديگر مملوک قرار دارد.

6-                  غايت جعل مالکيت اين است که مالک حق تصرف در مال را دارا شود به صورتي که بتواند مانع تصرف ديگران شود و بدين وسيله مصالح ونيازهاي خود را برآورده سازد.

 

با اين نگاه اجمالي به مالکيت متوجه مي شويم که اساس همه اين بحث هاي اعتباري بايد بر تکيه گاهي ملموس قرار گيرد که اين تکيه گاه مي تواند عين، منفعت و يا حقوق مالي قابل معاوضه باشد.

در اين مقاله برآنيم تا مشخص سازيم که آيا اموال غيرمادي مي توانند متعلق مالکيت باشند که در نتيجه قابل خريد و فروش گردند و يا خير. در صورت پاسخ منفي، انتقال اين اموال بايد در قالب ماده 10 قانون مدني و يا تحت شرايط قوانين خاص راجع به آنها انجام گيرد.

بنابراين سير منطقي بحث حاضر اينگونه است که در فصل نخست به کلياتي مي پردازيم که نتايج آن در اصل موضوع ما دخيل مي باشد. بدين ترتيب ابتدا بحث تقسيمات مختلف اموال و همچنين بيع را بيان مي داريم و سپس در فصل دوم به بحث اصلي خودمان يعني بيع اموال غيرمادي پرداخته مي شود.  

 

 

 

فصل نخست

کليات

 

بخش اول- بيع

الف- بيع در فقه اماميه

 

در فقه اماميه، تعاريف متعددي براي بيع نقل شده است که در اينجا به طور اجمال برخي از اين تعاريف را نقل کرده و کامل ترين آنها را برمي گزينيم. در انتها هم به قانون مدني مراجعه مي کنيم تا در تعريف بيع در اين قانون تدقيق نماييم.

فقهاي اماميه تعاريف متعددي را آورده اند؛ من جمله:

1-     انتقال عيني از شخصي به شخص ديگر در مقابل عوض مقرر بر وجه تراضي.

در اين تعريف، تسامح آشکاري به چشم مي خورد، زيرا انتقال اثر بيع است نه خود بيع، و فقط به صورت مجاز مي توان شي را به اثرش تعريف کرد. وانگهي، بيع امري قائم به بايع است همانند تمليک و تبديل، اما انتقال صفت عوضين است.

2-     بيع عبارت است از ايجاب و قبول دال بر انتقال (قول مشهور)

اين تعريف نيز اشکال دارد، زيرا بيع از مقوله معناست نه لفظ وگرنه انشاي آن با لفظ معقول نيست، چون اگر بيع از مقوله لفظ باشد همانند «بعت» و «اشتريت» ديگر ايجاد کردن آن با لفظ معنا ندارد زيرا تحصيل حاصل است.

3-     بيع عبارت است از نقل عين به واسطه صيغه اي مخصوص.

بر اين تعريف نيز اشکالاتي مترتب است:

الف- لفظ «نقل» مترادف لفظ «بيع» نيست، بلکه از کنايات است و در جاي خود ثابت شده که استعمال الفاظ کنائيه در تعاريف جايز نيست.

ب- تعريف جامع نيست. زيرا برخي معاطات را بيع مي دانند.

4-     از مرحوم حلبي نقل شده که بيع عقدي است که اقتضاي استحقاق تصرف در مبيع و ثمن را دارد.

اين تعريف نيز با اشکالاتي مواجه است:

الف- عقد مرکب از ايجاب و قبول است و لذا بر اين تعريف، اشکال تعريف بيع به ايجاب و قبول، وارد است.

ب- اين تعريف، بيع فاسد را شامل نمي شود، زيرا بيع فاسد مقتضي استحقاق تصرف در عوضين نيست در حالي که بيع است، لذا تعريف جامعي نيست.

ج- تعريف مزبور مشتمل بر دور است. چون در آن کلمه مبيع ذکر شده که از مشتقات «بعت» است.

5-     مرحوم شيخ انصاري بعد از اينکه تمامي اين اقوال را ذکر کردند، در تعريف بيع چنين مي آورند:

«بيع انشاي تمليک عين در مقابل مال است».

به نظر ايشان قبول داخل در حقيقت بيع نيست و با صرف انشاي بايع (ايجاب) بيع صادق است، اما شرط اثمار آن (انتقال مالکيت) قبول مشتري است. و وجه اين نظر اين است که بيع از قبيل ايجاب و وجوب است، نه کسر و انکسار همانند آنکه آمر به چيزي امر کند، با اين حال که در خارج واجب نمي شود، از نظر آمر، وجوب تحقق مي يابد، برخلاف کسر و انکسار که هيچ يک از ديگري جدا نمي شود زيرا امکان ندارد چيزي بشکند اما در خارج انکسار و شکستني رخ ندهد.

به تعريف ايشان از بيع نيز ايراداتي گرفته شده است:

الف- لفظ «عين» مشتمل بر اعيان متموله و غير آن است، در حالي که مرحوم شيخ، ماليت را در عوضين شرط مي داند.

ب- هيچ دليلي بر اعتبار ماليت در ثمن وجود ندارد و ملاک و مناط در تحقق مفهوم بيع، صدق عنوان معاوضه بر آن است.

6-     شهيد اول بيع را ايجاب و قبول دال بر نقل ملک به عوض معلوم تعريف مي کند.

 

بعد از نقل اقوال گوناگون، حال بايد ديد که کدام يک از اين تعاريف صحيح است:

همانطور که مرحوم صاحب جواهر مي آورد، در ميان تعاريفي که از بيع ارائه شده، تعريف جامع و مانعي يافت نمي شود به گونه اي که نفس معناي موضوع لفظ بيع را بدون ذکر شرايط و قيودي که مدخليتي در نفس معنا ندارند، بيان نمايد.

در ثاني، در جاي خود ثابت کرده اند که بيع يک حقيقت عرفيه است و نه شرعيه و متشرعه.

ثالثا، مراد از بيع، معنايي است که صيغه بر آن دلالت دارد نه نفس صيغه که فقط طريق و وسيله اي براي بيان اراده است به عبارت ديگر، مقصود مسبب است نه سبب و در شريعت هيچ نصي که در مقام تحديد معناي بيع باشد وجود ندارد و فقها نيز عرف خاصي در آن ندارند، بلکه شارع آنچه عرفا معهود است به نحو قضيه حقيقيه ( و نه خارجيه) امضا کرده و لذا تعريف فقها از بيع، تعريف معناي عرفي است.

بنابراين بايد گفت که بيع وارد در جميع خطابات شرعيه، نازل بر متفاهم و معهود عرفي است، بنابراين، هرگاه اسم بيع عرفا بر نقل و تمليکي صادق بوده لازم است تمام اثار شرعي و قانوني بيع را بر آن مترتب بدانيم مگر آنکه خلافش ثابت شود و اگر شک کرديم که آيا شارع امري زائد بر آنچه معروف است مقرر کرده يا نه، اصل عدم را جاري مي کنيم زيرا اگر شارع اراده خلاف عرف کرده بود بايد بيان مي کرد چه تأخير بيان از وقت حاجت از سوي شارع، قبيح است.

با توجه به آنچه آمد، به نظر مي رسد که بهتر باشد تعريف بيع بدين گونه آورده شود: «معامله موضوعه براي تمليک مال در مقابل عوض و تملک آن در مقابل عوض، به طوري که يکي ثمن و بهاي ديگري است».

دليل اين گفته ما اين است که بيع همانطور که بر انشاي تمليک مال به عوض اطلاق مي شود، بر فعل مشتري که انشاي تملک مي کند نيز اطلاق مي شود و همانند لفظ شراء از اضداد است و اطلاق شايع بيع، دلالت بر معامله قايم به بايع و مشتري، هر دو، دارد و اين همان معناي حاصل به واسطه عقد جامع معناي بيع و شراء است. اين معنا به تعريف شهيد اول از بيع نزديک است.

 

ب- بيع در حقوق موضوعه ايران

 

اما در حقوق موضوعه ايران، مطابق صريح ماده 338 قانون مدني، بيع عبارت است از تمليک عين به عوض معلوم. مقنن در تعريف بيع مفهوم عرفي را ملاک قرار نداده و از قول برخي فقها تبعيت کرده است.

در نگاه اول به نظر مي رسد که قول شيخ انصاري مورد اقتباس قرار گرفته است اما با دقت در مفاد متن ماده مزبور روشن مي شود که از نظر قانون مدني ايران، هنگامي بيع محقق است که تملک از سوي مشتري نيز واقع شده باشد، به عبارت ديگر صرف انشاي تمليک عين کافي نيست و قبول مشتري داخل در مفهوم بيع است زيرا در متن ماده 338 ذکري از انشا به ميان نيامده و ظاهر آن نشان مي دهد که بيع وقتي واقع مي شود که تمليک و تملک محقق شده باشد. لذا مي توان گفت در حقوق ايران، بيع عقدي است که به وسيله آن يکي از طرفين که بايع نام دارد، عين مالي را در مقابل مال ديگري، به طرف خود که مشتري است، تمليک مي کند و روشن است که بنابر ماهيت معاوضه اي بيع اين تمليک وقتي محقق است که مشتري مبيع را تملک نمايد و ثمن در ملک بايع درآيد.

 

 

بخش دوم- تقسيم بندي اموال

 

طبق قواعد کلي معاملات (ماده 215 قانون مدني و اقوال فقها) مبيع و ثمن بايد ماليت داشته باشند. اما در اينکه کدام دسته از اموال مي توانند مبيع و ثمن واقع شوند اختلاف است.

براي مال دسته بندي هاي گوناگوني ذکر شده است که هر کدام مناط تقسيم متفاوتي را دارند. تقسيم مال به منقول و غيرمنقول, مشاع و مفروز، طلق و غيرطلق، عمومي و خصوصي, مالي که مالک دارد و مالي که بدون مالک است، مثلي و قيمي و يا عين و منفعت از جمله اين تقسيمات است.

اما آنچه در اين تحقيق بدان نياز داريم تفکيک قايل شدن ميان اموال مادي و غيرمادي است که لازم به نظر مي آيد که به طور مختصري در اين رابطه صحبت کنيم.

الف- مال مادي

مال مادي آن است که وجود خارجي دارد و مي توان به آن اشاره کرد مانند اين خانه، آن اتومبيل، آن کتاب. چنين مالي است که فضا را اشغال مي کند و داراي طور و عرض و ارتفاع است و در اطراف ما فراوان به چشم مي خورد و براي تفهيم مفهوم مال، معمولا از اين نوع آن استفاده مي کنند. پول که بعضي به آن «وجه نقد» مي گويند، نمونه اي از مال مادي است و شايع ترين آن است و ارزش اموال ديگر را با آن مي سنجند.

ب- مال غيرمادي

مال غيرمادي، مالي است که محسوس نيست و نمي توان به آن اشاره کرد، ولي وجود دارد. زيرا گفتيم اين پديده يعني مال، يک پديده حقوقي است، پس از امور اعتباري است. يعني قانونگذار، وجود آن را اعتبار کرده است. پس، اين که موجود غيرمادي را بتوان مال دانست، امر شگفتي نيست.

مال غيرمادي، همان حق مالي است. اين حق، خودش مال است. يعني بايد آن را مستقلا مال دانست. خواه بر مال مادي اعمال شود، مانند حق سرقفلي که در ملک تجاري براي مستأجر آن ايجاد مي شود، خواه بر مال مادي اعمال نشود، مانند حق تأليف. توضيح اين که مال، پايگاه يا پايه مادي دارد و يا اين پايگاه يا پايه مادي براي آن قابل تصور است. در مال مادي، پايه مادي خود مال است. يعني پول مثلا به علت اين که تجلي و تجسم مادي دارد، مال است و يخچال و تلويزيون و فرش و طلا و جواهر هم به همين قياس. در مال غيرمادي هم اين پايه مادي قابل تصور است. مثلا در حق تأليف، پايه مادي به ظاهر همان کتاب است، در حق ترجمه هم همين طور. ولي هرگاه توجه کنيم که اين کتاب نبوده که پايه مادي آن حق باشد، خود نويسنده پايه مادي و علت ايجاد آن بوده است، به عمق معني پي مي بريم و در مي يابيم که انسان، مال نيست ولي بروز هنري از او (نويسندگي يا ترجمه) باعث به وجود آمدن حق تأليف و حق ترجمه شده است (حقوق مالي). وجود کتاب، يعني اثر را نبايد پايه مادي حق تأليف دانست. چنين تصوري اشتباه است. اثر، جايگاه و دليل وجود مؤثر است و نشان مي دهد که حق تأليف در اين کتاب بروز کرده است نه اينکه پايه حق تأليف اين کتاب است.

قانون مدني از اموال مادي و اموال غيرمادي سخن نمي گويد. تفکر کلاسيک و معمول از مال، متمايل به اين است که مال غيرمادي را جزو اموال نداند. ولي جستجو در مواد قوانين و عملکرد سازمان هاي عمومي دولتي (مانند وزارتخانه ها) و غيردولتي (مانند شهرداري ها) يعني به اصطلاح منطقيان، استقرا، ما را به اين نتيجه مي رساند که اموال غيرمادي نيز در نظر قانونگذاران بعد از قانون مدني، اعتبار مال را دارند و اگر اهميت آنها بيشتر از اموال مادي نباشد، کمتر از اموال مادي هم نيست.

حق مالي، در مواد قانون مدني (اگر چه تصريح به مالي بودن آن نشده است) در مورد خيار سخ، حق مالکيت (اعم از حق مالکيت بر عين يا منفعت)، حق انتفاع و حق ارتفاق و حق بر عين مرهون، ديده مي شود.

 

 

فصل دوم

 بيع اموال غيرمادي

 

 

بخش اول- بيع اموال غيرمادي در فقه اماميه

 

در گذشته بر مبناي فقه اماميه، حقوقدانان لزوم عين بودن مبيع را امري مسلم شمرده و آن را بدون اشکال و خلاف دانسته و ادعا کرده اند که اصطلاح فقها بر آن استقرار يافته است. بنابراين بيع اموال غيرمادي امري محال و ناممکن به حساب مي آمد.

در فقه اماميه ادله اي مورد استناد قرار گرفته اند:

1-     ادعاي اجماع و تسالم اصحاب و عدم خلاف

2-     انصراف ادله بيع به تمليک عين

3-     متبادر از مفهوم بيع، تمليک عين است و سلب تمليک منافع و حقوق از مفهوم بيع صحيح است (علايم حقيقت). لذا بيع حقيقت در تمليک عين است و در غير آن مجاز و همان طور که اين ادعا در عصر حاضر ثابت است، در محاورات اهل زمان هاي گذشته نيز محقق است و دليل آن اصاله عدم نقل معناي لفظ بيع است که همان استصحاب قهقرايي است.

4-     در اصول، در جاي خود ثابت شده است هنگامي که متبادر فعلي از لفظ معناي خاصي است و شک در اين است که آيا در عهود سابقه نيز چنين بوده يا نه، استصحاب قهقرايي مقتضي بقاي لفظ بر معناي اولش و عدم انتقال به معناي ديگري است. بناي عقلا و سيره علما و عملکرد فقها دليل حجيت استصحاب قهقرايي در ايين مقام است، زيرا اگر حجيت نداشت باب اجتهاد و طريق استنباط انسداد مي يافت، زيرا محتمل است که روايت در عرف ائمه (ع) ظاهر در معاني مغاير با آنچه ظاهر در حال حاضر بوده و شکي نيست که هيچ راهي براي رفع اين احتمال جز تمسک به استصحاب قهقرايي نيست.

5-     مجرد شک در اينکه مفهوم بيع، تمليک منافع را در برمي گيرد کفايت مي کند تا قايل به عدم شمول ادله امضاي بيع بر آن شويم (اصاله العدم).

6-     اطلاق کلمه بيع بر تمليک منافع در روايات بر وجه مجاز است همانند آنچه در روايات وارده در بيع سکناي دار و خدمت مدبر آمده است.

دلايلي که در بالا آورده شد، عمده دلايل در خصوص عدم پذيرش بيع اموال غيرمادي از منظر فقهاي متقدم اماميه است. اما کم کم اين گرايش به وجود آمده است تا اين نوع بيع را به کمک اصول و ادله فقهي جايز بشمارند:

يکي از مواردي که بايد بدان توجه داشت اين است که بيع يک حقيقت عرفيه است  و لذا بايد معناي عرفي آن تحصيل شود و موضوع آن با رجوع به عرف تبيين شود و به طور کلي در بسياري از عناوين مطروحه و به خصوص در عقود و ايقاعات، تحديد و تعيين حدود و مفهوم موضوعات به عرف واگذار شده است.

يکي از اين موارد، هنگامي است که هيچ دليل و اصل و نص و اشاره اي در کتاب و سنت در موضوع متنازع فيه وارد نشده است.

خداوند در آيه «احل الله البيع و حرم الربوا»، فقط به امضاي بيع تصريح کرده است و اين امضا به نحو قضيه حقيقيه است و نه خارجيه، و تحديد آن به عرف واگذار شده است. زيرا اگر شارع نظري غير از آنچه در عرف معهود است داشت، اهمال و عدم بيان آن در وقت حاجت جايز نبود، لذا معلوم است که طريق شارع همان طريق عرف عقلاست.

بنابراين استناد به اجماع و تسالم اصحاب و عدم خلاف وانصراف ادله و شک در اطلاق آنها درجهت اثبات لزوم عين بودن مبيع، صحييح نيست. چون مفهوم عرفي بايد تحصيل شود و ملاک قرار گيرد.

با مراجعه به عرف معلوم مي شود که در مواردي، مبيع عين نيست و صدق عنوان بيع بر تمليک آن در مقابل ثمن، نزد عقلا و عرف ثابت است. همانند بيع حق عقلايي چون سرقفلي و بعيد است کسي از اهل عرف، اين معاملات را بيع نداند و شک در صدق مفهوم بيع بر آن داشته باشد.

لذا بيع منافع و حقوق، عرفا و لغتا بيع است و آنچه مؤيد اين نظر است، عدم اشکال در عدم لزوم عين بودن ثمن است. چه هنگامي که ثمن غيرعين باشد شکي در صدق مفهوم بيع بر معامله وجود ندارد و فقها اصولا در اين مورد اختلافي ندارند، عوض و معوض بر حسب واقع فرقي با هم ندارند و هر يک از ثمن و مثمن عوض ديگري است و ماهيت بيع، مبادله اين دو است و قرار دادن هر يک، عوض از ديگري. لذا عين، بدل ثمن و عوض آن و ثمن بدل عين و عوض آن است، بنابراين همان طور که در عوض به معناي ثمن، عين بودن شرط نيست، در عوض ديگر (مبيع) هم عين بودن شرط نيست. چون از حيث عوض و معوض بودن و وقوع تبادل بين آن دو فرقي نيست و تفاوت ها تنها از جنبه اعتبار انشاي بيع است و انصاف اين است که توهم فرق بين مبيع و ثمن عرفا تکلف دارد.

به علاوه شمول عمومات کتاب و سنت و عدم مانع دلايل ديگري هستند که عدم انحصار مبيع در اعيان و شمول آن بر منافع و حقوق را ثابت مي کند.از جمله آيه 275 سوره بقره (احل الله البيع)

 

بخش دوم- بيع اموال غيرمادي در حقوق موضوعه ايران

 

در حقوق ايران، بيع در يک ماده تعريف شده است. ماده 238 قانون مدني در تعريف بيع اينگونه مي آورد: «بيع عبارت است از تمليک عين به عوض معلوم». ظاهر اين ماده دلالت دارد که مبيع حتما بايد عين باشد. از مجموع مواد ديگري نظير مواد 325 و 326 و 350 همان قانون نيز چنين استنباط مي شود که مبيع فقط مي تواند عين باشد.

نکته اي بايد يادآوري شود و اينکه تعريف ماده 238 ق.م. براي عقد بيع جامع نيست و عقد بيعي را که موضوع آن کلي است در بر نمي گيرد. در ماده 338، عقد بيع، به تمليک عين، تعريف گرديده است. در صورتي که در همه بيع ها، تمليک عين در زمان عقد صورت نمي گيرد؛ در عقدي که مورد آن کلي است، تمليکي در زمان عقد حاصل نمي شود، بلکه نتيجه چنين عقدي صرفا پيدايش تعهد يعني تکليف قانوني بر عهده فروشنده مال کلي و يا خريدار متعهد به تسليم عوض کلي به فروشنده خواهد بود، نه تمليک مبيع يه ثمن. انتقال مالکيت مبيع از فروشنده به خريدار و يا انتقال مالکيت ثمن از خريدار به فروشنده پس از تعيين فرد معين، از بين افراد کلي و تسليم آن به طرف عقد صورت خواهد گرفت، در حالي که در ماده 338 مذکور، عنوان «بيع» يعني همان ايجاب و قبول عقد بيع به تمليک عين به عوض معلوم معرفي گرديده است.

دکتر مهدي شهيدي در توجيه اين تعريف اظهار مي دارد که اين تعريف از منابع فقهي اقتباس گرديده است و ناشي از توجه به موارد غالب عقد بيع بوده که مورد عقد، معمولا عين معين نظير خانه، باغ، اسب و اشيايي از اين قبيل بوده است.

با کمي تسامح در مسأله مي توان ماده 338 ق.م. را چنين کرد که منظور از تمليک عين به عوض معلوم، تمليک ناشي از عقد بيع است، هر چند که با فاصله و با واسطه دخالت تسليم، موجب انتقال مالکيت باشد؛ يعني عقد بيع در هر صورت منتهي به تمليک عين به عوض معلوم خواهد بود.

دکتر کاتوزيان اينگونه توجيه مي نمايد که از آنجايي که اين ماده عقد بيع را محدود به انتقال اعيان مادي و خارجي کرده است اما اين قلمرو که بسيار محدود است با گسترش دامنه اموال غيرمادي در جهان کنوني سازگار نيست. تقسيم اعيان به کلي و شخصي يا خارجي و پذيرفته شدن انتقال طلب مربوط به عين کلي در تعريف بيع از اشکال مي کاهد، ولي آن را از بين نمي برد.

اما بحث اصلي آن است که امروزه حقوق مالي گوناگوني پا به عرصه داد و ستد نهاده که پايه مادي خارجي ندارد، ليکن داراي ارزش فراوان است و حقوق بايد اين نهادهاي نوپا را به سازمان هاي پا گرفته و سنتي پيوند زند و در اداره آنها از قواعد کهن ياري بگيرد.

 

بخش سوم- گسترش دايره شمول تعريف ماده 338 به بيع اموال غيرمادي

 

تا زمان کنوني نيز هنوز گروهي بر اين نظر قديمي پا مي فشارند که مال بايد صورت خارجي و مادي داشته باشد و بر همين پايه نيز در وجود اموال و حقوقي، مانند سرقفلي و حق تأليف و اختراع و علامت تجارتي و صنعتي، ترديد مي کنند و مطالبه  نفوذ و انتقال آن را روا نمي دارند. در حالي که، اگر در رابطه انسان و اشيا اندک تأملي شود، اين نکته آشکار است که آنچه موضوع حق و تکليف قرار مي گيرد، داد و ستد مي شود و به ملکيت در مي آيد، در واقع حقوق غير مادي و اعتباري است که ما، از نظر سهولت بيان و به مناسبت قوام آن حقوق بر پايه هاي مادي، حق را با موضوع خود نام مي بريم. براي مثال، در موردي که شما زميني را به حيازت تملک مي کنيد يا آن را مي فروشيد يا اجاره مي دهيد، هيچ تصرفي در زمين نمي کنيد و تنها علاقه و ارتباط خود را با آن تغيير مي دهيد. پس آنچه را مال يا مالکيت يا حق مي ناميد همه از يک سنخ است و هيچکدام مادي و خارجي نيست؛ حق مالکيت و ارتباط اعتباري و معنوي خود را با زمين انتقال مي دهيد و از آن به فروش زمين تعبير مي کنيد . در نتيجه، بايد به اين سؤال ها پاسخ داد که اين تقسيم و دسته بندي براي چيست؟ چرا مالکيت بر عين را مي توان فروخت و مالکيت بر تأليف يا سرقفلي قابل فروختن نيست و بايد آن را بر طبق قواعد عمومي انتقال داد؟ آيا محسوس نبودن تسليم و قبض اين اموال مانع گسترش مفهوم بيع است يا مانع اجتماعي و اقتصادي در کار است  يا عادت و سنت گرايي از اين پيشرفت جلوگيري مي کند؟

اگر پرسيده شود که چرا رهايي از اين قيد را پيشرفت مي ناميد، در پاسخ مي گوييم: هرگام که به سوي آزادي و رفع نيازهاي اجتماعي و نزديک شدن به عرف برداشته شود، پيشرفت است. وانگهي، اگر پذيرفته شود که برابري عين عدالت است و معقول شدن قواعد و همگامي و يکنواختي آنها غايت مطلوب هر نظام حقوقي است، بايد گفت اين رهايي گامي به سوي عدالت و معقول شدن نيز هست.

پيوستن انتقال اموال غيرمادي به بيع، احکام مربوط به اين انتقال را يکسان و روشن مي کند و دادرسان و نويسندگان را از توسل به قياس هاي بي پايه معاف مي کند و از اختلاف و پراکندگي نظرها مي کاهد: فرض کنيم سرقفلي تجارتخانه اي به ديگري انتقال مي يابد. اگر اين انتقال بيع باشد، تکليف تشريفات انعقاد و آثار آن تا اندازه متعارف روشن است. در حالي که، اگر به قواعد عمومي سپرده شود، با دشواري هاي گوناگون رو به رو است: حکم تلف حق و بيهوده شدن آن پيش از تسليم و ضمان درک فروشنده و ضمانت اجراي تأخير در تأديه بهاي سرقفلي و توقيف و انتقال دوباره آن و بسياري از امور ديگر همچنان در پرده ابهام است.

آنچه منطقي به نظر مي رسد و حقوق ما را به خانواده جهاني نزديک مي کند اين است که عقد بيع به تمليک مال يا انتقال ملکيت در برابر عوض اطلاق شود، خواه آن مال عين باشد يا حق و خواه تمليک بي درنگ صورت پذيرد يا معلق به شرط شود يا مدتي به تأخير افتد.

دکتر کاتوزيان عقيده دارند که آنچه متأخران را به تبديل مال به عين واداشته، احتراز از شمول تعريف به اجاره است. پس، براي آنکه بيع از اجاره (تمليک منافع) ممتاز شود، به تعريف مشهور تمليک مال به مال، واژه عين را افزوده اند. چنانکه در مفتاح الکرامه بعد از ذکر اين تعريف آورده است که «مراد به عين در اينجا آن چيزي است که در برابر منفعت قرار مي گيرد... پس اين تنها قيد احترازي است که اجاره را که هدف از آن نقل منافع است را خارج مي سازد...». شهيد ثاني نيز همين امر را مي آورد. رويه قضايي هم مي تواند از همين سو حرکت کند و قيد عين را ويژه خروج تمليک منفعت سازد و آن را وسيله دفع تمليک حق و اموال غيرمادي نکند. به ويژه، که از قوانين ديگر نيز نشانه هايي بر تأييد اين تعبير به دست مي آيد (مواد 34 تا 36 لايحه قانون اصلاح قانون قسمتي از قانون تجارت مصوب 1347 و مواد 78 و 79 قانون تجارت) و در عرف داد و ستد نيز به انتقال حقوقي (مانند حق تأليف و سرقفلي و نام تجارتي) فروش گفته مي شود. برخي نويسندگان مثل آقاي دکتر جعفري لنگرودي تا آنجا پيش رفته اند که از نسخ ضمني ماده 338 ق.م که تعريف بيع را مي آورد، صحبت به ميان آورده اند.

اما به نظر مي رسد نظر اين دسته از نويسندگان صحيح نباشد؛ زيرا اين اعتقاد، نه تنها با قواعد سازگار نيست، به مصلحت هم به نظر نمي رسد و باعث اختلاط دو عقد بيع و اجاره مي شود. به هر حال، باقي ماندن ماده در اصلاح سال 1361 ما را از استدلال بيشتر در اين زمينه بي نياز مي کند.

 

 

 

بيع اموال غيرمادي

فصل سوم

مصاديق اصلي

 

بخش اول- فروش سهام شرکتها:

 

در شرکتهاي مدني، هر يک از شريکان مالک سهم مشاعي از مال مشترک است که مي تواند آن را بفروشد. زيرا، مال مشاع در زمره اعيان است و موضوع عقد بيع قرار مي گيرد (ماده 350 ق.م.). ولي، در شرکتهاي تجارتي، که شخصيت حقوقي مالک تمام دارايي شرکت است و قانون آن را جداي از شخصيت شريکان مي داند، سهم شرکت نيز داراي ماهيت ويژه اي است و به دشواري مي توان آن را در زمره اعيان آورد:

در اين شرکت ها، شريکان هيچ حق عيني بر سرمايه شرکت ندارند و تنها مي توانند از منافع به دست آمده از سرمايه و فعاليت شرکت استفاده کنند و پس از انحلال شرکت، باقي مانده سرمايه خالص  منافع احتمالي را بردارند. در نتيجه، بايد گفت آنچه دارند مالکيت اموال شرکت نيست؛ حقي است بر مالک (شخصيت حقوقي) که امتيازهايي درباره منافع سرمايه به آنان مي دهد. به همين جهت هم، قطع نظر از ترکيب سرمايه که منقول است يا غيرمنقول، حق شريکان را به تابعيت از موضوع آن منقول شمرده اند، خواه به شکل سهام در شرکت هاي سهامي باشد يا سهم شرکت در شرکتهاي ديگر.

بدين ترتيب، سهم شرکت نماينده وجود حقي است که خود داراي ارزش مالي و قابل انتقال است و آن را نبايد با اموال شرکت اشتباه کرد و در زمره اعيان آورد. با وجود اين، قانون تجارت و لايحه اصلاحي 24 اسفند 1347 انتقال سهام را بارها فروش ناميده است.

فروش سهام در دوران تشکيل شرکت به صورت پذيره نويسي انجام مي شود، که در واقع تعهد به خريد سهم و پرداخت بهاي آن پيش از انتشار است (ماده 9 تا 12 لايحه 1347). در ماده 34 قانون مي خوانيم: «کسي که تعهد ابتياع سهمي را نموده (پذيره نويس) مسؤول پرداخت تمام مبلغي اسمي آن مي باشد و در صورتي که قبل از تأديه تمام مبلغ اسمي سهم آن را به ديگران انتقال دهد، بعد از انتقال سهم، دارنده سهم مسؤول پرداخت بقيه مبلغ اسمي آن خواهد بود». يعني، دين مربوط به ثمن سهم خريداري شده همراه با مالکيت ان به خريدار جديد منتقل مي شود و او عهده دار اجراي تعهد پذيره نويس است.

در ماده 35 امکان فروش سهام باصراحت بيشتر بيان شده است. در اين ماده، که مفاد آن مفصل و مربوط به مطالبه مبلغ پرداخت نشده سهام است، مي خوانيم که اگر بدهي سهامداران پس از آگهي و گذاشتن مهلت معقولفي که تعيين شده است پرداخته نشود، «شرکت اين گونه سهام را در صورتي که در بورس اوراق بهادار پذيرفته شده باشد از طريق بورس و گرنه از طريق مزايده به فروش خواهد رسانيد. از حاصل فروش سهم بدوا کليه هزينه هاي مترتبه برداشت گرديده و در صورتي که خالص حاصل فروش از بدهي صاحب سهم (بابت اصل و هزينه ها و خسارت دير کرد) بيشتر باشد مازاد به وي پرداخت مي شود».

ماده 39 لايحه قانوني نيز بيع معاطاتي سهام بي نام را که به صورت سند در وجه حامل تنظيم مي شود پيش بيني کرده است: در بند دوم ماده مي خوانيم: «نقل و انتقال اين گونه سهام به قبض و اقباض به عمل مي آيد» و معلوم مي شود که قبض سهم شرط تملک آن است و تنها به تراضي انجام نمي شود.

 

بخش دوم: فروش سرقفلي

 

فروش سرقفلي يا «حق کسب يا پيشه يا تجارت» را قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 1356 «انتقال» است. ولي در عرف داد و ستد و حتي حقوقدانان  همه سخن از فروش سرقفلي مي کنند. به طور معمول، در اسناد انتقال سرقفلي دکان ها و فروشگاه ها، به جاي اجاره يا انتقال منافع و سرقفلي گفتگو از فروش آن است، چندان که گاه انتقال مالکيت عين فروشگاه با سرقفلي آن اشتباه مي شود. اين عرف، تمايل عمومي به الحاق فروش سرقفلي را به قواعد عمومي بيع نشان مي دهد. ولي هنوز رويه قضايي در اين باره تصميم نگرفته است که ماهيت انتقال سرقفلي چيست؟ بيع حق تقدم در اجاره محل تجارتي است يا قراردادي بي نام که بايد آثار آن را از قواعد عمومي استنباط کرد؟

اگر آن گونه که پيشنهاد شد واژه «عين» در ماده 338 ق.م. در برابر «منفعت» به کار رود و وسيله شناسايي بيع و اجاره قرار بگيرد، انتقال سرقفلي نيز در شمار ساير حقوق مالي بيع است. زيرا، سلطه اي که مستأجر بر اين حق دارد همانند مالکيت است و اصل حق نيز داراي ارزش مالي و قابل داد و ستد است. برعکس، هرگاه از آن واژه براي طرد و خروج انتقال حق و دين و منفعت از تعريف بيع استفاده شود، بايد انتقال سرقفلي را قراردادي بي نام شمرد.

ولي، در هر حال فروش يا انتقال سرقفلي داراي دو حکم خاص است که بايد مورد توجه قرار گيرد:

1-                  عقد تشريفاتي است و تنها با سند رسمي امکان دارد؛

2-                  بايد همراه با انتقال منافع با واگذاري محل صورت پذيرد.

اين هر دو شرط در تبصره 2 ماده 19 روابط موجر و مستأجر به صراحت آمده است: «حق کسب يا پيشه يا تجارت به مستأجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستأجر جديد فقط با تنظيم سند رسمي معتبر خواهد بود».

 

 

بخش سوم: فروش يا اجاره حق تأليف و آثار هنري

 

اين سنخ از حقوق را بدين اعتبار که موضوع آنها ابداع و انديشه انسان است، حقوق معنوي مي گويند. در تعريف حقوق معنوي مي توان گفت: «امتياز بهره برداري از منافع و شيوه خاص تفکر و ابتکار انسان و آميزه اي از دو چهره مادي و معنوي است»:

1-                 چهره معنوي اين حقوق، که ويژه مبتکر يا دانشمند يا هنرمند است، محدود به زمان و مکان نمي شود و از شخصيت او جداشدني نيست. پس نه تنها صاحب حق نمي توادن آن را به ديگران انتقال دهد، در هيچ شرايطي بيگانه در آن راه ندارد: براي مثال، حقي که حافظ و سعدي و مولانا بر ترانه هاي خود دارند، جاودانه و جهاني است و هيچ کس نمي تواند به عنوان انتقال گيرنده و وارث يا به بهانه نپيوستن به پيمان بين المللي حمايت از آن يا گذشتن مدت طولاني از ايجاد اثر و مانند اينها، از اعتبار و شهرت اين بزرگان استفاده کند يا ديوان شعر آنان را به نام خود منتشر سازد يا در آن دست ببرد.

ماده 4 قانون حمايت مؤلفان و مصنفان و هنرمندان، مصوب 11 دي ماه 1348 درباره حقوق معنوي پديد آورنده مي گويد: «... محدود به زمان و مکان نيست و غيرقابل انتقال است».

2-                 چهره مادي، که داراي ارزش مالي و قابل داد و ستد است و همچون ساير اموال به ملکيت در مي آيد. منتها در ساير حقوق مالي و مالکيت، موضوع و پايه حق اشيا خارجي و مادي است و در اين حقوق ابتکار و فعاليت. براي مثال حقي که صنعتگر نسبت به شکل ويژه محصول و کالاي خود دارد يا حقي که نويسنده يا سراينده يک اثر ادبي بر نوشته هاي خود پيدا مي کند، در بازار خريد و فروش مي شود و مي تواند از دانشمند يا هنرمند يا مبتکر به ديگران انتقال يابد و وسيله تحصيل مال قرار گيرد. ماده 5 قانون حمايت حقوق مؤلفان در اين باره مقرر مي دارد: «پديد آورنده اثرهاي مورد حمايت اين قانون مي تواند استفاده از حقوق مادي خورد را در کليه موارد... به غير واگذار کند».

حمايت قانون براي مدت محدود است: تا زمان حيات پديدآورنده به او تعلق دارد و پس از مرگ او و انتقال حقوق مادي به وراث يا موصي له تا سي سال از انحصاري بودن آن حمايت مي شود. از نظر مکاني نيز چون قانون هر کشور تنها در آن سرزمين اعتبار دارد، حمايت از اين حقوق در خارج از کشور منوط به وجود پيمان هاي بين الملل است.

در هر حال، قانون واگذاري حق مادي را «انتقال» ناميده است، و به اعتبار تعبيري که از ماده 338 ق.م. شد، مي تواند تابع احکام «بيع حق» شود، هر چند که از نظر محدود شدن به زمان به اجاره نيز مي ماند: به طور معمول، حق مالي پديدآورنده به مدت محدود و معين واگذار مي شود. پس اگر پذيرفته شود که مالکيت کامل دائمي است و تنها در مورد منافع (اجاره) مدت دارد، به دشواري مي توان انتقال حق تأليف براي مدت پنج يا سه سال را بيع ناميد. در اين فرض چنين به نظر مي رسد که حق تأليف از آن پديد آورنده است، ليکن او استفاده انحصاري از آن را براي مدتي به ديگران واگذارده است. در موردي هم که انتقال مدت ندارد، ماده 14 حمايت از حقوق مؤلفان مدت آن را به سي سال محدود مي کند. در اين ماده مي خوانيم که : «انتقال گيرنده حق پديد آورنده مي تواند تا سي سال پس از واگذاري از اين حق استفاده کند، مگر اينکه براي مدت کمتر توافق شده باشد» و ماده 15 استفاده از حق را پس از سي سال از آن پديدآورنده مي داند. پس، انتقال گيرنده در هر حال منتفع است نه مالک.

منتها، اشکال در اين است که در تعريف اجاره نيز واژه «عين» و ترکيب «عين مستأجره» مانع اين است که اجاره حق در تعريف ماده 466 ق.م. بگنجد. اين اشکال در اجاره اشخاص نيز وجود دارد، زيرا انسان را نمي توان به اجاره داد و «عين مستأجره» ناميد و ناچار بايد گفت موضوع اجاره کار و خدمت انسان است. در اين صورت چه تفاوت مي کند که فعاليت مادي انسان به اجاره داده شود يا فعاليت فکري او؟

 

نتيجه گيري:

 

تمامي اموال غيرمادي، برخلاف اموال مادي از منظر قانوني هنوز به آن مرحله اي از تحول نرسيده اند تا به عنوان مثال با حقوق غيرمنقول قابل مقايسه باشند. در حقوق غيرمنقول مجموعه اي از معاملات قابل تصور است که مي توانند به نحوي بر مال غيرمنقول تأثير بگذارند به نحوي که نظام هاي حقوقي و قانون مدني سطوح متعددي از آن را بشناسند: حق مالکيت، حق انتفاع، حق ارتفاق، حق اجاره و غيره.

در موضوع اموال غيرمادي اين تمايل وجود دارد که از اين مدل هاي شناخته شده در جهت تضمين اداره آنها الهام گرفته شود. با اين وجود اين امر غالبا با تفاوت هاي چشمگير يا حتي به سختي انجام مي پذيرد. به عنوان مثال، در کشورهاي مختلفي مثل کبک معمولا صرف اجازه استفاده از علايم تجاري را به عنوان اجاره منقول مي انگارند. حال مي توان تصور کرد که در مورد اموال جديدي که غالبا به آنها "شبه مال" اطلاق مي شود، همانند اسرار تجاري و اطلاعات محرمانه و در آنها مفاهيم اساسي اموال و مالکيت به سختي قابل اعمال است چه وضعيتي حاکم است!

در معاملات جديدي که در دنيا انجام مي گيرد، به عنوان مثال بيع سرقفلي يا آنچه توسط فرانسوي ها بيع شرکت ناميده مي شود، بيشتر اموالي که انتقال مي يابد در قلمرو اموال غيرمادي و به ويژه مالکيت فکري هستند. مسلما در صورتي که اين شرکت هادر بخش هاي با فنآوري بالا نظير بخش هاي انفورماتيک، هوايي، داروخانه اي، شيمي و غيره کار کند مالکيت فکري جايگاه عظيمي را در معاملات به خود اختصاص مي دهد. در شرکت هاي فرانشيز و تحت ليسانس نيز مالکيت فکري از درجه اول اهميت برخوردار است. در موارد ديگر نيز نبايد شيوع آن را ناديده انگاشت.

پس ملاحظه کرديم که اين اموال غيرمادي امروزه نقش غيرقابل انکاري در مبادلات و معاملات ايفا مي کنند. حال ممکن است سؤال شود که علت اينکه اصرار داريم که انتقال اموال غيرمادي در قالب بيع انجام گيرد، در حالي که با استفاده از ماده 10 قانون مدني مي توان به راحتي بدان اقدام کرد، چيست؟

اولا، بيع حقيقتي عرفي است و شارع آن را به نحو قضيه حقيقيه ( حقيقت بيع در هر زمان و مکان) امضا کرده است، لذا در هر عصري بايد به عرف رجوع و حدود و مفهوم بيع را از آن اخذ کرد و معلوم است که در عرف امروزي بر معاملات حقوقي سرقفلي يا سهام شرکت ها بيع گفته مي شود در حالي که عين نيستند.

ثانيا، بيع شايع ترين نوع معامله در عرصه داخلي و بين المللي است و لذا گسترش شمول آن موجب وحدت و يکپارچگي قوانين و مقررات در زمينه مبادلات است و باعث مي شود تا از مزاياي خاص بيع در سطح وسيع تري بهره برده شود در حالي که توسل به عموم ماده 10 قانون مدني و قواعد عمومي معاملات در مواردي مشکل تفسير و تطبيق مواد را دارد.

ثالثا، استقرا در کتب و ديگر منابع حقوقي خارجي نشان مي دهد که در بسياري از نظام هاي حقوقي دنياي معاصر ساير اموال علاوه بر اعيان مي توانند مبيع واقع شود و وجود روابط تجاري گسترده با بعضي از اين کشورها ايجاب مي کند تا در جهت حل مناسب تعارض قوانين و وحدت و يکپارچگي مقررات اقدام شود و گسترش شمول بيع طريقي در اين جهت است (به ويژه در معاملات مربوط به حقوق معنوي نظير حق مؤلف و حق مخترع و به طور کلي حقوق مالکيت صنعتي و ادبي و هنري).

گذر از موانع قانوني توصيف انتقال اموال غيرمادي به ويژه حق تأليف يا اختراع به بيع يا اجاره براي رويه قضايي دشوار است و شايد به همين دليل قانونگذار آن را «انتقال» ناميده است تا از اشکال برهد. با وجود اين، به نظر مي رسد که دشواري الحاق اين انتقال به اجاره کمتر باشد، چنانکه واگذاري حق تأليف اثري که در آينده تدوين مي شود به اجاره خدمت شباهت بيشتري دارد تا به بيع.

 

 

منابع و مآخذ:

 

کاتوزيان، ناصر؛ حقوق مدني (دوره ي عقود معين-1)، معاملات معوض-عقود تمليکي؛ شرکت سهامي انتشار با همکاري بهمن برنا؛ چاپ هشتم، 1381.

امامي، سيد حسن؛ حقوق مدني، ج 1؛ ص 416؛ انتشارات دارالکتب الاسلاميه؛ سال انتشار 1378.

شهيدي, مهدي؛ حقوق مدني 3؛ انتشارات مجد؛ چاپ دوم, بهار 1382.

قاسمي، محسن؛ انتقال مالکيت در عقد بيع؛ انتشارات دانشگاه امام صادق (ع)؛ چاپ اول، 1382.

حميتي واقف، احمدعلي؛ حقوق مدني 2 (اموال و مالکيت)؛ نشر رخسار؛ چاپ اول، پاييز 1383.

فخار طوسي، جواد؛ در محضر شيخ انصاري (شرح بيع)؛ دارالحکمه؛ قم؛ 1378.

نجفي، شيخ محمدحسن؛ جواهرالکلام، ج 22؛ انتشارات دار احياء التراث العربي؛ بيروت، لبنان؛ چاپ هفتم.

خوئي، سيد ابوالقاسم؛ مصباح الفقاهه في المعاملات