قاعده آزادی انتخاب قانون حاکم بر مسئولیت قراردادی (با تأکید بر معاهده ۱۹۸۰ رم)
مقدمه
امروزه اصل حاکمیت اراده در مفهومی اجتما عی و نه فردگرایانه مورد نظر و بحث و بررسی قرار می گیرد.در واقع اصل مزبور که در آغاز چهره ای فلسفی داشت و به حرمت انسان و حقوق طبیعی او مربوط می شد اکنون به عنوان وسیله مفید اجتماعی احترام دارد وهر جا با مصلحت والاتری برخورد پیدا کند محدود می شود.
بر همین اساس است که در بیان مفاد این اصل به خوبی گفته شده است:«اشخاص آزادند به هر شکل معقول که می خواهند با هم پیمان ببندد و آثار آنرا معین سازند ، مگر اینکه مفاد تراضی آنان ،به دلیل مخالفت با قانون یا نظم عمومی و اخلاق ،نا مشروع باشد». ماده 10 قانون مدنی نیز همین مضمون را با اندک تفاوت بدین صورت بیان میکند :«قرارداد ها ی خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند ، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد ، نافذ است ». با توجه به همین ماده قانونی و موادی چون ماده 975 قانون مذکور است که می توان گفت اصل آزادی قراردادی دیگر یک اصل مطلق نبوده و بلکه همراه با محدودیت ها و موانعی چون قانون ، نظم عمومی و اخلاق حسنه می باشد.
از سوی دیگر ، آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال بر قرارداد از قواعد تعارض قوانین در باره قراردادها به شمار می رود. ولی در این عرصه پرسش های جدی مطرح می باشد. ازجمله :آیا قاعده آزادی طرفین در انتخاب قانون قابل اعمال بر قرارداد با اصل حاکمیت قراردادی رابطه ای دارد ؟ آیا این آزادی مطلق می باشد ؟و اگر محدود است حدود آن کدامند ؟
در این نوشتار در پی آنیم که برای یافتن پاسخ پرسش های مذکور نه به طور عام ، بلکه به طور خاص و راجع به یکی از معاهده های بین المللی (معاهده 1980 رم راجع به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي) که می توان گفت در پذیرش قاعده مزبور با گشاده دستی تمام بر خورد نموده ودر حوزه و قلمرو اعمال خود وشاید فراتر از آن ، بسیار تا ثیر گذار بوده است ، کنکاش وکاوش نماییم ، گر چه در این راه مانند هر پژوهش فرا مرزی دیگری با مشکلاتی مواجه باشیم.
از آنجا که کمیسیون اروپا در پایان سال 2005 پیشنهادی برای تبدیل معاهده رم به یک مقرره شورا یا پارلمان اروپا ارائه نموده است ، در بررسی های خود سعی می نماییم تحولات مورد نظر آن کمیسیون را که پس از فراخون عمومی در سطح جامعه اروپا وبا در نظر گرفتن آخرین دست آورد های بیش از 14 سال اجرای رسمی این معاهده در رویه قضایی کشورهای عضو و دکترین ارائه شده است ، نیز مورد توجه قرار دهیم.
مباحث این تحقیق را در 3 گفتار تقدیم خواهیم کرد: در گفتار نخست به بررسی اجمالی قاعده آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد می پردازیم تا با دست مایه قراردادن مباحث مطرح شده ، در گفتار دوم با وضعیت و گستره این قاعده در معاهده رم آشنا شویم و در گفتار سوم از محدودیت های قاعده نیز آگاهی یابیم.
گفتار نخست:آزادی اراده و قانون قابل اعمال بر قرارداد
قاعده آزادی انتخاب قانون قابل اعمال بر قرارداد[1] به مانند اصل حاکمیت اراده در قراردادها ، از موضوعات بحث برانگیز میان حقوقدانان وصاحب نظران بوده است همواره طرفدارانی داشته والبته منتقدانی.در ابتداء ، رابطه این دو را در بند نخست و سپس نقد های راجع به قاعده مزبور را در بند دوم مورد مطالعه قرار می دهیم.
بندنخست: رابطه قاعده آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد و اصل حاکمیت اراده
حاکمیت اراده در تعا رض قوانین ،ریشه در اصل آزادی اراده طرفین در ایجاد قرارداد وتعهد های ناشی از آن و لزوم مراعات شرایط مورد توافق آنان دارد.چنان که از همان آغاز شکل گرفتن قاعده های تعارض قوانین در قرون وسطی مسأله ضرورت آگاهی طرفین عقد از قانون قابل اجرا در باره قرارداد میان خود کم و بیش نظر حقوقدانان را به خود جلب کرده بوده است.در قرن دوازدهم میلادی برخی از کانونیست ها ( فقیهان مسیحی ) اجرای قانون محل عقد را محدود به مواردی می دانستند که طرفین از آن آگاه بودند.در قرن پانزدهم میلادی روشوش کورتیوس در توجیه اجرای قانون محل عقد ،آن را ناشی از رضایت ضمنی طرفین تلقی می کرده است.
شارل دومولن وکیل داد گستری نزد پارلمان پاریس در سال 1525 میلادی به نحو روشنتری اصل حاکمیت اراده در تعیین قانون حاکم را مطرح ساخت. او نظر خود را به این صورت اظهار نمود که چون قرارداد مخلوق اراده طرفین آن است و در واقع نوعی محدودیت ارادی حقوق متعاملین می باشد لذا منطق حقوقی ایجاب می کند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حا کم سازند.باید توجه داشت که اصل حا کمیت اراده به دو جزء تقسیم می شود: نخست آنکه طرفین قرارداد حق دارند آزادانه قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب نمایند و دیگر آنکه هرگاه قانونی را صریحا انتخاب نکرده باشند باید اراده ضمنی آنان را جستجو کرد.
دومولن رابطهً مالی زوجین را رابطهً قراردادی ضمنی می دانسته چنان که حاکم بودن قانون اقامتگاه مشترک آنان را به این رابطه بر اراده ضمنی آنها منسوب می کرده و در این رهگذر قابل استناد بودن «ارادهً فرضی»[2] را نیز مطرح می ساخته است.
بند دوم: ا نتقاد از نظریه آزادی اراده در تعیین قانون حاکم بر قرارداد
انتقاداتی نسبت به نظریه مزبور مطرح شده است.ازجمله آنکه از حیث نظری اعمال این نظریه منجر به دور منطقی می شود. زیرا قانون است که شرایط صحت قرارداد را تعیین می کند وبه اراده متعاقدین اعتبار می بخشد ، حال اگر قرار باشد اراده که خود مخلوق قانون است تعیین کننده آن شود و بدان هستی بخشد مواجهه با دور اجتناب ناپذیر خواهد بود.در واقع ، این قانون است که باید تعیین کند چه قانونی بر روابط طرفین قرارداد حکومت کند ونه اراده آنان.از سوی دیگر ،علت الزام آور بودن قرارداد آن است که قانون به آن ضمانت اجرا می دهد و از آنجا که توافق در مورد قانون صلاحیتدار تابع هیچ قانونی نیست لذا این توافق حسب تعریف فاقد جنبه الزامی خواهد بود. ون بار ، که آ غازگر این بحث بوده ، در سال 1862 میلادی این نکته را مطرح ساخته که اگر طرفین بتوانند قانون قابل اجرا را بر گزینند ، پس خود توافق آنها دراین باره تابع کدام قانون است؟
از حیث عملی نیز این اتتقاد مطرح شده است که اعطای حق انتخاب قانون به متعاملین ،تقلب نسبت به قانون راتسهیل می کند چه برای طرفین آسان خواهد بود که برای فرار ار مقررات قانونی که حقاً باید بر قرارداد حکومت نماید در باره قانون دیگری توافق نمایند. این انتقاد در واقع بر اقتدار قانون تأ کید دارد و می گوید: اگر طرفین بتوانند با توافق یکدیگر از حاکمیت قانونی که بر قرارداد حاکم است بگریزند از قانون سلب اقتدار می گردد.اگر قانون دارای قواعد امری یعنی قواعدی است که قانونگذار لازم دیده آنها را خود بر خلاف اراده طرفین وضع و به آنها تحمیل کند ، دیگر نمی توان برای طرفین در بر گزیدن قانون حاکم مگر در زمینه قواعد اختیاری ، صلاحیتی شناخت.
این انتقادها هیچ یک نتوانست مانع نفوذ و گسترش قاعده ي آزادي اراده گردد ؛ به ويژه آن كه در عمل نيز راه حل دشواريهايي كه گمان مي رفت اجراي قاعده با آنها برخورد يابد و به نظر منتقدان غير قابل رفع مي آمدند ،اندك اندك شناخته گرديد.
«بررسي قوانين جديد برخي كشورها و همچنين قواعد اسناد و سازمانهاي بين المللي مربوط، آشكار مي سازد كه آزادي و حاكميت اراده طرفين در بسياري از سيستم هاي حقوقي، يك قاعده غالب ميباشد. البته، هيچ سيستم حقوقي اين اصل را بدون قيد و شرط نپذيرفته است، و در كشورهاي مختلف محدوديت هاي مختلفي بر آن وارد شده است. در حقيقت، امروزه «حاكميت اراده» يك اصل اساسي است و به عنوان مبناي قواعد تعارض قوانين در تعهدات قراردادي، با مقداري محدوديت، مناسبترين قاعده در بين همه قواعد ديگر مي باشد كه هم نفع طرفين قراردادهاي بين المللي را در بر دارد و هم نمي تواند لطمه اي به منافع دولت هاي مربوطه وارد آورد.»
گفتار دوم: گستره قاعده آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد در معاهده رم
براي تحقق بخشيدن به اهداف معاهده ۱۹۵۷ رم كه جامعه اقتصادي اروپا را بنا نهاد و در عمل نمودن به ماده (۴)۲۲۰ اين معاهده، كه مقرر مي دارد كشورهاي عضو «تا آنجا كه لازم باشد، به منظور اينكه براي نفع اتباع خود ... تشريفات حاكم بر شناسايي متقابل و اجراي احكام دادگاه ها يا ديوان ها و آراي داوري را تسهيل نمايند، با يكديگر وارد مذاكره خواهند شد».در پي تشكيل جامعه اقتصادي اروپا، از سال ۱۹۶۰ كميته هايي از نمايندگان متخصص ۶ كشور عضو اصلي جامعه، مذاكرات و تلاش هاي منسجمي را با هدف هماهنگ سازي قواعد حقوق بين الملل خصوصي كشورهاي عضو در داخل جامعه اقتصادي اروپا شروع كردند كه سرانجام منتهي به انعقاد دو عهدنامه شد، يكي در سال ۱۹۶۸، «عهدنامه مربوط به صلاحيت قضايي و اجراي احكام در موضوعات مدني و تجاري» (عهدنامه ۱۹۶۸ بروكسل)، و ديگري در سال ۱۹۸۰، «عهدنامه مربوط به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي» (عهدنامه ۱۹۸۰ رم). عهدنامه بروكسل قواعد صلاحيتي متحدالشكلي را براي كشورهاي عضو ايجاد نمود، اما به هرحال بر جريان انتخاب قانون تاثيري نداشت. در داخل جامعه اروپا اين ايده ايجاد شد كه هدف كلي ثبات حقوقي و قابل پيش بيني بودن مسائل حقوقي در موضوعات تجاري نميتوانست صرفاً با قواعد صلاحيتي موجود در عهدنامه بروكسل حاصل شود. اين عهدنامه، در دعاوي بسياري عليه خوانده، به خواهان اجازه انتخاب دادگاه مي دهد، لذا اگر كشورهاي مختلف قواعد انتخاب قانون (قواعد حل تعارض) مختلفي را اعمال نمايند، نتيجه يك دعواي خاص بستگي به اين خواهد داشت كه آيا دعوا در اين كشور اقامه شود يا در كشور ديگر، يعني ممكن است نتيجه يك دعوا در كشورهاي مختلف متفاوت شود. از اين رو، كار در داخل جامعه اروپا بر روي متحدالشكل نمودن قواعد حل تعارض (انتخاب قانون) مربوط به قراردادها شروع شده و مذاكرات بر روي اين موضوع به مدت تقريباً ۱۳ سال طول كشيده تا به نتيجه نهايي رسيده است. حاصل اين تلاش ها «عهدنامه مربوط به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادي» است كه در ۱۹ ژوئن ۱۹۸۰ در رم براي امضا آماده شده است
کشورهای اروپایی در آن زمان 8 کشور بودند.[3]با امضای اعضای مورد نیاز ، معاهده در آوریل 1991 لازم الاجرا شد. رفته رفته کشورهای عضو جدید نيز آن را امضاء نمودند. حتی برخی از اعضاء(آلمان و دانمارک) پیش از لازم الاجرا شدن ، آن رادرحقوق خود وارد نمودند.
کمیسیون اروپا در تاریخ 14 ژانویه 2003 فراخوانی موسوم به «برگ سبز»[4] ارائه نمود که علاوه بر چندين پرسش جزئي ، این پرسش كلي را مطرح می سازد: آیا معاهده 1980 رم باید به یک سند مناسب (مقرره[5] یا دستورالعمل[6])جامعه اروپا تبدیل شود؟ و آیا باید از نظر ماهیت نوسازی گردد؟ درپاسخ به این فراخوان حدود 80 پیشنهاد واصل شد و در تاریخ 27 ژانویه 2004 از سوی کمیسیون اروپا در بروکسل اجلاس عمومی راجع به تغییر معاهده 1980 رم در مورد قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی ونوسازی آن ، ترتیب داده شد.
کمیسیون اروپا در پی آن بود که تا پایان سال 2005 پیشنهاد خود در مورد تغییر معاهده رم را ارائه دهد وسرانجام این مهم در تاریخ 15 دسامبر 2005 محقق گردید و پیشنهاد مزبور تحت عنوان« پیشنهاد برای یک مقرره پارلمان وشورای اروپا راجع به قانون قابل اعمال نسبت به تعهدات قراردادی (رم 1 ) »ارائه شد. در ادامه از پیشنهاد مزبور تحت عنوان «طرح پیشنهادی» یاد خواهیم کرد.
اینک مطالب این گفتار را در 2 بند ارائه می نماییم: بند نخست به بیان گستردگی قاعده آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم و بند دوم به مصادیق حاکی از این گستردگی آزادی در معاهده رم اختصاص دارد.
بند نخست: گستردگی قاعده آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد در معاهده رم
ماده 3 این معاهده که شاید مهم ترین ماده آن باشد ، تحت عنوان «آزادی انتخاب»[7]به صراحت قاعده آزادی انتخاب قانون قابل اعمال بر قرارداد را می پذیرد.در همینجا برای آگاهی از ماده مزبور و به ویژه فراهم نمودن زمینه مقایسه با طرح پیشنهادی ، متن ماده 3 را ذکر می نماییم :
«1-قرارداد تحت حاکمیت قانون منتخب طرفین خواهد بود.این انتخاب باید صریح باشد یا با قطعیت متعارفی به وسیله شروط قرارداد و یا اوضاع و احوال قضیه احراز شود.طرفین می توانند با انتخاب خود ، قانون حاکم بر تمامی قرارداد یا تنها بخشی از آن را برگزینند.
2-طرفین در هر زمانی می توانند توافق نمایند که قرارداد را تحت حاکمیت قانونی غیر از قانونی که قبلاً بر آن حاکم بوده است قرار دهند ، خواه حاکیت قانون پیشین بر اساس انتخاب اولیه به موجب این ماده یا سایر مقررات این معاهده باشد.هر گونه تغییری که پس از انعقاد قرارداد به وسیله طرفین نسبت به قانون حاکم صورت گیرد ، نباید به اعتبار شکلی آن به موجب ماده 9 یا به طور زیانباری به حقوق اشخاص ثالث لطمه رساند.
3-این واقعیت که طرفین قانون خارجی را انتخاب کرده اند ، چه همراه با انتخاب محکمه خارجی نیز باشد یا نه ، هر گاه همه عناصر دیگر مرتبط با آن وضعیت در هنگام انتخاب ، تنها به یک کشور مربوط شود ، نباید به اعمال قواعد قانون آن کشور که به وسیله قرارداد قابل عدول نمی باشند و از این پس «قواعد امری»[8] خوانده میشوند ، لطمه رساند.
4- وجود و اعتبار رضایت طرفین نسبت به انتخاب قانون قابل اعمال ، باید مطابق مقررات مواد 8 ، 9 ، و 11 تعیین گردد.»[9]
با بررسی ماده مذکور و ماده 2 این معاهده به خوبی معلوم می شود که قاعده آزادی انتخاب طرفین به نحو نسبتاً وسیعی پذیرفته شده است.
بند دوم: مصادیق حاکی از گستردگی قاعده آزادی انتخاب قانون حاکم بر قرارداد در معاهده رم
موارد زیر حکایت از این واقعیت دارد که تدوین کنند گان معاهده فارغ از همه نقدها و گفت و شنود های مربوط به قاعده آزادی انتخاب قانون حاکم بر قراردا د ، با گشاده دستی تمام آن را پذیرفته اند :
نخست : امکان انتخاب ضمنی قانون حاکم
پاراگراف 1 ماده 3 مذکور علاوه بر انتخاب صریح ، امکان انتخاب ضمنی قانون حاکم را نیز پیش بینی کرده است.این انتخاب می تواند ازطریق شروط قرارداد یا اوضاع و احوال قضیه احراز شود.پرسشی که مطرح می شود این است که آیا انتخاب دادگاه به طور ضمنی دلالت بر انتخاب قانون مقر دادگاه به عنوان قانون قابل اعمال دارد؟ پاسخی که به این پرسش داده شده منفی است. اما ماده(1) 1 طرح پیشنهادی به صراحت به این پرسش پاسخ مثبت داده است : «اگر طرفین در مورد اعطای صلاحیت به دادگاه ها یا دیوان های کشورهای عضو برای استماع و حل وفصل اختلاف هایی که از قرارداد ناشی شده یا ممکن است ناشی شود ، توافق نموده باشند ، فرض می شود آنان قانون آن کشور را نیز بر گزیده اند.»[10]
با این حال ، باید دانست که ماده مورد بحث گر چه« اراده ضمنی »[11] طرفین در انتخاب قانون حاکم را مورد حمایت قرار داده است ، اما از« اراده فرضی»[12] ایشان حمایت نمی کند. طرح پیشنهادی با مورد توجه قراردادن این امر و با هدف تبیین اثرانتخاب قانون به وسیله دادگاه و تقویت قابلیت پیش بینی قانون ، رفتار طرفین را نیز ملاک تعیین قانون حاکم قرارداده است.
دوم: امکان انتخاب قانون حاکم بر بخشی از قرارداد
بر اساس ذیل همان پاراگراف ، طرفین می توانند قانون قابل اعمال بر تمامی قرارداد یا تنها بر بخشی از آن را انتخاب نمایند.اما پرسش قابل طرح این است که آیا بر اساس این معاهده طرفین می توانند قرارداد را تجزیه نموده و هر بخش آن را تحت حاکمیت یک قانون قرار دهند ؟ آنچه مسلم است اینکه معاهده چنین اجازه ای را به صراحت نمی دهد. ولی از اطلاق آن وبه ویژه با توجه به اینکه ماده (1) 4 در صورت فقدان انتخاب طرفین تجزیه قرارداد را مجاز دانسته است ، می توان پاسخ مثبت را نتیجه گرفت.
سوم: امکان تغییرقانون حاکم
مطابق پاراگراف 2 ماده مذکور طرفین می توانند قانون حاکم را تغییر دهند.این اختیار البته دارای ویژگی ها و شرایط ذیل می باشد :
_اینکه قانون حاکم قبلی قانون منتخب طرفین بوده یا به موجب سایر مقررات معاهده حاکم بوده است ، تاثیری در اختیار ایشان برای تغییر آن ندارد.بنابراین اگر طرفین در هنگام انعقاد قرارداد قانونی را به عنوان قانون حاکم انتخاب نکرده باشند ، قانون قابل اعمال بر قرارداد به موجب ماده 4 تعیین خواهد شد و تحت حاکمیت آن قرار خواهد گرفت. با این حال ، طرفین می توانند با انتخاب قانونی دیگر، قرارداد را تحت حاکمیت آن قرار دهند.
_این اختیار محدودیت زمانی ندارد یعنی طرفین در هر زمانی می توانند قانون حاکم را تغییر دهند. بنابر این می توان گفت طرفین حتی پس از بروز اختلاف نیز میتوانند قانون حاکم را انتخاب نمایند.بر همین اساس است که گفته شده است :«شکل خاص دیگر یک قید انتخاب قانون ، «انتخاب متغیر» است. این انتخاب ، با توجه به عواملی که در زمانی پس از زمان انعقاد قرارداد به وقوع می پیوندد ، انجام می شود. ممکن است به طرفین یا یکی از آنها فرصت داده شود که در زمان بروز اختلاف ، قانون یک کشور را برگزینند.هم چنین ممکن است توافق شود که قانون مقر دادگاه ، اعمال گردد. چنین شیوه ای بر اساس کنوانسین رم معتبر است.»
_این اختیار تنها با یک محدودیت مواجه می باشد وآن اینکه برابر ذیل پاراگراف 2 ماده مورد بحث ، تغییر قانون قابل اعمال نباید به اعتبار شکلی قرارداد که تحت شمول ماده 9 می باشد ونیز حقوق اشخاص ثالث لطمه وارد نماید.
چهارم: امکان انتخاب قانون کشورهای غیر متعاهد (خصیصه جهان شمولی)
این معاهده ،گرچه تنها برای کشورهای اروپایی است ، اما قانون همه کشورهای جهان را در بر می گیرد .یعنی طرفین می توانند قانون هریک از کشورهای جهان را بر قرارداد خود حاکم سازند (ماده 2).[13]با توجه به همین خصیصه است که می توان اعمال این معاهده را «جهان شمول»[14] دانست.
پنجم: عدم ضرورت انتخاب قانون مرتبط با قرارداد
پذیرش قاعده آزادی انتخاب قانون قابل اعمال بر قرارداد به معنای آزادی مطلق طرفین در انتخاب هر قانونی گر چه بی ارتباط با قرارداد نمی باشد .این عقیده طرفداران فراوانی دارد . با این حال ، معاهده رم از این جهت محدودیتی ایجاد نکرده است و می توان گفت نظریه آزادی مطلق را پذیرفته است.
ششم: امکان انتخاب قانون حاکم بر قراردادی که در هنگام انعقاد فاقد خصیصه بین المللی است.
پاراگراف 1 ماده 1 چنین مقرر می دارد :«قواعد این معاهده نسبت به تعهدات قراردادی در وضعیت هایی که درگیر انتخاب بین قوانین کشورهای مختلف باشد ، اعمال خواهد شد.»[15]بنابر این ، «برای اینکه کنوانسیون رم نسبت به وضعیت قراردادی قابل اجرا باشد ، لازم است که آن وضعیت متضمن تعارض قوانین نیز باشد. این قاعده بر اصطلاح «قرارداد بین المللی» ویا «وضعیتی دارای خصیصه بین المللی» مندرج در پیش طرح ، ترجیح داده شده است. بدین ترتیب کنوانسیون می تواند در مورد قرارداد صرفاً داخلی یک کشور که اتفاقا براثر قواعد صلاحیت قضایی –مثلاً به دنبال تغییر اقامتگاه یک طرف قرارداد – در صلاحیت دادگاه های کشور دیگری قرار گرفته است ، به مورد اجرا گذاشته شود ونیز کنوانسیون می تواند در مورد قراردادی صرفاً داخلی اجرا گردد که متضمن انتخاب قانون خارجی است.»
گفتار سوم : محدودیت های قاعده آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم در معاهده رم
برغم وسعت آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم بر قرارداد بر اساس اين معاهده ، با ید دانست این آزادی دارای محدودیت هایی نیز می باشد.مقصود ما دراینجا از واژه «محدودیت» مفهومی وسیع است که موارد خارج از شمول معا هده و قلمرو آن و امور و قراردادهای استثناء شده را در بر خواهد گرفت .
ار آنجا که محدودیت آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم یا به علت عدم امکان انتخاب قانون است یعنی در واقع نوع قانون به گونه ایست که انتخاب آن تجویز نشده است ویا به دلیل عدم امکان انتخاب قانون حاکم بر بر خی از امور و قرارداده است ویا به خاطر برخورد با نظم عمومی است ، هر یک را در بندی جداگانه بررسی می نماییم.
بندنخست : محدودیت های ناشی از عدم امکان انتخاب برخی از قوانین
بر اساس معاهده مورد بحث برخی از قوانین را به علت ماهیت خاص آنها نمی توان به عنوان قانون حاکم برگزید. این قوانین بر دو دسته اند : 1)قوانین غیر ملی 2)قوانین شکلی (قواعد حل تعارض)
نخست: عدم امکان انتخاب قوانین غیر ملی (حقوق عرفی تجاری یا اصول کلی حقوقی)
پرسشی که مطرح شده این است که آیا به موجب معاهده رم ، طرفین ، تنها قانون یک کشور را می توانند به عنوان قانون حاکم انتخاب نمایند یا اینکه حقوق عرفی تجاری (lex mercatoria ) یا اصول کلی حقوقی ویا کنوانسیون های بین المللی مانند کنوانسیون بیع بین المللی وین که تحت شرایط دیگر قابل اعمال نیست ، نیز می توان انتخاب نمود؟
پرسش مزبور اختصاص به این معاهده ندارد و به طور کلی در مورد همه سیستم های حقوقی مطرح می با شد.در پاسخ به این پرسش گفته شده است: « بدیهی است که اصل آزادی قرارداد و دکترین حاکمیت اراده تا حدود وسیعی هر گونه انتخابی از طرفین قرارداد را می پذیرد . اما قواعد تعارض سیستم های حقوقی ملی چه در قالب قانونگذاری داخلی و چه از طریق عهدنامه های بین المللی تمایل ندارند انتخاب های خارج ار قوانین ملی (فراملی ) را بپذیرند ودر این زمینه قواعد خشک وغیر منعطف دارند. در این سیستم های حقوقی عقیده غالب آن است که تنها قوانین ملی هستند که حقوق وتعهدات طرفین قرارداد را تعریف و روش اجرای حقوقی آنها را مقرر می کنند.» همچنین در پاسخ به پرسش مزبور در مورد معاهده رم بیان شده است : «در ماده(1) 1 عهدنامه رم مقرر شده که قواعد عهدنامه درجایی اعمال خواهند شد که انتخاب بین قوانین «کشورهای» مختلف مطرح باشد. [16]این ماده تصریح دارد که انتخاب طرفین یا انتخاب دادگاه لزوماً باید قوانین کشوری خاص باشد.پس این ماده انتخاب اصول حقوقی ویا عرف و رسم تجاری ( lex mercatoria ) خارج از محدوده قوانین یک کشور را در بر نمی گیرد.»
در تاییدنظر مذکور به مواد دیگری از معاهده رم نیز مي توان استناد کرد .از جمله ماده 2 که انتخاب قانون هر کشوری ، گر چه غیر متعاهد ، را تجویز می نماید. با این حال نباید پنداشت پاسخ مزبور قطعی وبه ویژه در مورد معاهده های بین المللی غیر قابل تردید می باشد.
پرسش هشتم برگ سبز منتشره در همین باره می باشد:«آیا طرفین باید مجاز در انتخاب مستقیم یک معاهده بین المللی یا حتی اصول کلی حقوقی باشند؟». در یکی از پاسخ ها لا اقل 4 استدلال جالب توجه بر مثبت بودن پاسخ ، ارائه شده است که در این مختصر مجال پرداختن به آنها نمی باشد. لذا طرح پیشنهادی در صدد ایجاد تغییر و تحول در این باره می باشد به طوری که مطابق ماده(2) 3 پیشنهادی ، « طرفین ،اصول وقواعد ماهوی قرارداد را که درجامعه بین المللی یا در جامعه اروپا مورد پذیرش واقع شده اند ، نیز می توانند به عنوان قانون حاکم انتخاب نمایند.»[17]در تشریح این تحول گفته شده است : «برای تاثیر دادن بیشتر اراده طرفین - که یک اصل کلیدی معاهده می باشد – پارگراف 2 به طرفین اجازه می دهد که مجموعه ای از حقوق غیر ملی را به عنوان قانون حاکم برگزینند. شکل کلمات بکار رفته ، انتخاب اصول UNIDROIT و اصول اروپایی حقوق قرارداد و یا هر سند انتخابی جامعه اروپا در آینده را تجویز می نماید ولی حقوق عرفی تجاری ( lex mercatoria ) به اندازه کافی دقیق نمی باشند یا قانون نویسی خصوصی که به قدر کافی به وسیله جامعه جهانی پذیرفته نشده است، استثناء شده اند.»
شاید در راستای هماهنگ نمودن ماده 1 با همین تحول باشد که اصلاح پاراگراف 1 آن بدین نحو پیشنهاد شده است: «این مقرره در هر وضعیتی که درگیر تعارض قوانین باشد ،نسبت به تعهدات قراردادی در موضوعات مدنی و تجاری اعمال خواهد شد....»
همانطور که ملاحظه شد ، در ماده( 1) 1 دیگر به مانند معاهده کنونی سخنی از «حقوق کشورهای مختلف» به میان نیامده است. اگر پیشنهاد مزبور به تصویب نهایی برسد ، تحولی شگرف در این عرصه به شمار خواهد آمد.
دوم : عدم امکان انتخاب قوانین شکلی قواعد حل تعارض
قواعد یک سیستم حقوقی از دیدگاه حقوق بین الملل خصوصی دو نوع می باشند : یکی قواعد موسوم به« قواعد مادی»[18] که برای تصمیم گیری در خصوص ماهیت دعوا وحل وفصل آن به کار می روند و دیگری« قواعد تعارض»[19] که برخلاف قواعد مادی مستقیماً به حل و فصل دعوا نمی پردازند بلکه تعارض بین دو یا چند قانون مطرح شده برای دادگاه را (با تعیین و انتخاب یکی از آن قوانین برای اعمال بر دعوا )حل می نمایند و از این جهت به قواعد حل تعارض نیز موسومند. اکنون این پرسش مطرح می باشد که آیا بر اساس معاهده مورد بحث ، طرفین می توانند قواعد حل تعارض یک کشور را به عنوان قانون حاکم بر گزینند ؟پاسخ را ماده 15 معاهده به روشنی داده است :«اعمال قانون هر کشوری که به موجب این معاهده تعیین می گردد ، به معنای اعمال قواعد قانون جاری در آن کشور ، به جز قواعد حقوق بین الملل خصوصی آن می باشد.» بنابر این در این ماده موضوع احاله استثناء شده است.
بند دوم : محدودیت های ناشی از عدم امکان انتخاب قانون حاکم بر برخی از امور وقراردادها
تمامی امور واعمالی که از شمول معاهده خارجند ، به طور طبیعی از حیطه اختیار و آزادی طرفین عقد برای تصمیم گیری راجع به قانون حاکم بر آنها نیز خارج خواهند بود.بنابر این ، طرفین در این موارد نمی توانند قانون حاکم را انتخاب کنند ، مگر آنکه مطابق قانون یا معاهده دیگری که تحت شمول آن قرار دارند ، چنین اختیاری را داشته باشند.
این استثنائات را می توان به 2 دسته تقسیم کرد:1)امور وقراردادهای استثناء شده 2) قراردادها ی منعقده پیش از لازم الا جرا شدن معاهده.هر یک از این 2 دسته را به طور جداگانه بررسی می نماییم:
نخست : امور و قراردادهای استثناء شده
پاراگراف 1 ماده 1 قلمرو ایجابی معاهده را تبیین می نماید و در مقابل پاراگراف 2 این ماده به تعیین قلمرو سلبی آن می پردازد. موارد مذکور در این پاراگراف نسبتاً زیادند و بحث و بررسی تفصیلی هر یک از حوصله این مختصر خارج می باشد وخود نیازمند تحقیق مستقلی است. در اینجا صرفاً برای آگاهی از تعدد و تکثر آنها و توجه به نقش زیادی که در کاهش مساحت دایره اختیار طرفین دارند ، فهرست وار به آنها اشاره می شود :
الف) وضعیت یا اهلیت قانونی شخص حقیقی[20](ماده 1-2-a )
ب) تعهدات قراردادی راجع به: ( ماده 1-2-b )
_وصیت وارث[21]
_حقوق مالی ناشی از روابط زناشویی[22]
_حقوق و تکالیف ناشی از روابط فامیلی ،نسب ، نکاح ، خویشاوندی سببی شامل تکلیف به انفاق اطفال نامشروع[23]
پ) تعهدات ناشی از برات ، چک ، و سفته و سایر اسناد قابل انتقال تا آنجا که تعهدات این اسناد ناشی از خصیصه قابل انتقال بودن آنهاست[24]( ماده 1-2-c )
ت) قرارداد داوری وتوافق مربوط به انتخاب دادگاه[25]( ماده1-2-d )
ث) مسائل مربوط به تمامی انواع اشخاص حقوقی[26]( مادهe 1-2- )
ج) مسائل مربوط به اینکه نماینده، بتواند اصیل را متعهد سازد یا یک عضو، شرکت یا سایر انواع اشخاص حقوقی را در برابر شخص ثالث متعهد نماید[27]( ماده 1-2-f )
ج) تأسیس تراست و روابط واقف،امین وذی نفع[28]( ماده 1-2-g )
ح) ادله اثبات دعوا وآیین دادرسی [29](ماده 1-2-h )
خ) قراردادهای بیمه ای که ریسک هایی را پوشش میدهند که در قلمرو سرزمینی کشورهای عضو جامعه ی اقتصادی اروپا قرار دارند[30](ماده1-3 )
طرح پیشنهادی ، اصلاحاتی به قرار ذیل در خصوص موارد فوق الذکر اعمال نموده است:
_در پاراگراف 1 موضوعات مالیاتی ، گمرکی واداری به صراحت استثناء شده اند.[31]
_درپاراگراف (i ) 2 تعهدات ناشی از روابط پیش از انعقاد قرارداد استثناء شده اند.[32]علت این استثناء اینگونه اعلام شده است که این روابط باید تحت شمول مقررات مربوط به مسئولیت مدنی قهری قرار گیرند.
_ صدر پاراگراف (f) 2 به دلیل اختصاص ماده 7 به موضوع نمایندگی حذف شده است. با عنایت به ماده مزبور مسائل مربوط به نمایندگی از شمول معاهده خارج نخواهد بود ودر نتیجه تحت اختیار و آزادی طرفین برای انتخاب قانون حاکم نیز خواهند بود. به ویژه که صدر ماده 7 به نوعی به این امر تصریح دارد.
دوم : قراردادها ی منعقده پیش از لازم الا جرا شدن معاهده
ماده 17 معاهده مقرر میدارد که این معاهده درکشور متعاهد نسبت به قراردادهایی باید اعمال گردد که بعد از لازم الاجرا شدن معاهده در آن کشور ، منعقد شده باشند.بنابراین معاهده و از جمله ماده 3 آن ، نسبت به قراردادهای منعقده پیش از لازم الاجرا شدن در یک کشور متعاهد قابلیت اجرا ندارد.
بند سوم : محدودیت های ناشی از مخالفت با نظم عمومي
مخالفت با نظم عمومي به طور معمول به عنوان يكي از موانع اجراي قانون خارجي مورد بحث قرار مي گيرد. اين مسئله يكي از مباحث مهم و شايع تعارض قوانين است كه در اين جا قصد ورود به آن را نداريم. اما لازم است اشاره كنيم مفهوم نظم عمومي در حقوق داخلي متفاوت از حقوق بين الملل خصوصي است.بر خي از نويسندگان 5 تفاوت را در این میان بر شمرده اند.
اثر نظم عمومی به طور مثبت یا منفی می باشد. درمعاهده رم هر يك از این دو اثر را می توان مشاهده کرد:
نخست: اثر منفی نظم عمومی(ممانعت از اجرای قانون صلاحیت دار خارجی)
هرگاه قانون صلاحیت دار خارجی (در اینجا قانون منتخب طرفین)بر خلاف نظم عمومی کشور مقر دادگاه باشد از اجرای آن خودداری می شود بدون آنکه قانون مقر دادگاه به طور مثبت جانشین آن شود. اين اثر با صراحت وبه طور عام در ماده 16 معاهده بيان شده است: « تنها در صورتی از اعمال مقررات قانون تعیین شده به موجب این معاهده خودداری می شود که اعمال آن آشکارا مغایر با «نظم عمومی کشور»[33] مقر دادگاه باشد.. »
دوم: اثر مثبت نظم عمومی (اعمال قانونی غیر از قانون صلاحیت دار)
معاهده رم در مواد 5 ، 6 و7 این نوع از اثر نظم عمومی را مد نظر قرار داده است.در حالی که ماده 7 به طور عام براجرای قواعد امری مقر دادگاه وحتی قواعد امری کشوری که ارتباط نزدیکی با وضعیت دارد ، تا کید نموده است ، مواد 5 و6 به طور خاص مربوط به قراردادهای مصرف کننده و استخدام می باشند.« مشخص نیست که چه رابطه ای میان ماده 7 ( قواعد مستقیماً قابل اعمال ) و بند دوم ماده 5 یا بند یک ماده 6 وجود دارد .آیا در صورت عدم قابلیت اعمال مواد 5 و 6 ، ماده 7 می تواند اعمال شود ؟ در این زمینه ، عقاید مختلفی را می توان خاطر نشان کرد.»
بدون ورود به مباحث تفسیری این بحث که به قول بر خی از نویسندگان بیش از همه مورد تفسیر قرار گرفته است، به بررسی قراردادهای مصرف کننده واستخدام که مستقیماً با محدوده آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم در ارتباطند می پردازیم :
معاهده رم با هدف حمایت از یکی از طرفین قرارداد که به طور معمول ضعیف تر می باشد مواردي را پیش بینی نموده است كه در این موارد آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم با مانع رو به رو می گردد. در واقع ،به دليل مخالفت با نظم عمومي كشوري كه در صورت عدم انتخاب قانون حاكم به وسيله طرفين ، قانون آن كشور حاكم مي بود ، قانون منتخب ، ولو به طور جزئي ، به اجرا در نمي آيد. این موارد شامل قراردادهای مصرف کننده[34] و استخدام[35] می باشد که در مواد 5 و6 معاهده و با هدف حمايت از مصرف کننده ومستخدم آمده اند.
الف ) قرار داد مصرف کننده
ماده 5 معاهده رم راجع به قرارداد مصرف کننده است. این ماده مقرر می دارد :
«1- این ماده نسبت به قراردادهایی اعمال می شود که موضوع آنها تهیه کالا وخدمات برای شخصی ( مصرف کننده ) به منظوری غیر از تجارت و حرفه اوست یا قراردادی که جهت تدارک اعتبار برای موضوع مزبور باشد.
2-برغم مقررات ماده 3 ، انتخاب قانون حاکم بوسیله طرفین نمی تواند این نتیجه را همراه داشته باشد که مصرف کننده را از حمایت هایی که به موجب« قواعد امری قانون» [36] کشوری که در آن دارای محل سکونت عادی است ، بر خوردار میباشد ، محروم سازد:
_اگر انعقاد قرارداد در آن کشور مسبوق به دعوت خاص از او یا به وسیله آگهی بوده و او تمامی اقدامات لازم مربوط به خود را برای انعقاد قرارداد در آن کشور انجام داده باشد ، یا
_ اگر طرف دیگر یا نماینده اش سفارش خرید را در آن کشور دریافت کرده باشند ، یا
_اگر قرارداد برای فروش کالا باشد و خریدار از کشور مزبور به کشور دیگری سفر نموده و سفارش خرید داده باشد ، مشروط بر آنکه مسافرت خریدار به وسیله فروشنده به منظور ترغیب او برای خرید ترتیب داده شده باشد.»
باید خاطر نشان کرد که اتحادیه اروپا دستورالعملی در مورد شروط غیر منصفانه در قراردادهای مصرف کننده تنظیم کرده است که باید به وسیله کشورهای عضو اجرا گردد. قانون ملی که بر اساس این دستورالعمل تغییر یافته است ، مسلماً تحت شمول بند دوم ماده 5 به عنوان قواعد امری حمایت از مصرف کننده قرار خواهد گرفت. در اینجا بد نیست اشاره شود که برابر پاراگراف 5 ماده 9 ، قانون حاکم بر اعتبار شکلی قرارداد مصرف کننده ، قانون محل سکونت عادی وی می باشد. این مقرره نیز به نوبه خود آزا دی طرفین را در انتخاب قانون حاکم محدود می سازد.
به نظر می رسد طرح پیشنهادی با هدف قراردادن حمایت قاطع تر از مصرف کننده وبا توجه به دستورالعمل فوق الاشاره و بر خی دستورالعمل های دیگر كه به برخي از آنها در متن ماده پيشنهادي اشاره شده به نحو بیشتری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم برقرارداد مصرف کننده را محدود نموده است. پاراگراف 1 ماده 5 پیشنهادی قاعده ای را وضع می نماید که بر اساس آن قانون حاکم بر قرارداد مصرف کننده که مشمول تعریف مندرج در پاراگراف 2 می باشند ، تحت حاکمیت قانون کشور عضوی خواهند بود که مصرف کننده در آن کشور دارای محل سکونت عادی می باشد.[37] در واقع پاراگراف 2 قلمروایجابی پاراگراف 1 را تعیین نموده است و پاراگراف 3 قلمرو سلبی آن را. بنا بر این طرفین در قرار داد مصرف کننده ای می توانند اقدام به انتخاب قانون حاکم نمایند که از شمول ماده 5 پیشنهادی خارج باشد.
ب) قرارداد استخدام
ماده6 معاهده رم راجع به قرارداد استخدام است. پاراگراف 1 این ماده که مربوط به موردی است که قانون قابل اعمال انتخاب شده باشد چنین مقرر می دارد :
«برغم مقررات ماده 3 ، در قرارداد استخدام انتخاب قانون حاکم بوسیله طرفین نمی تواند این نتیجه را همراه داشته باشد که مستخدم را از حمایت های قواعدامری قانونی که بر اساس پارگرف 2 در صورت عدم انتخاب قانون حاکم ، بر خوردار می باشد ، محروم سازد.»
بر اساس پاراگراف 2 در صورت عدم انتخاب قانون حاکم قانون محلی حاکم خواهد بود که مستخدم بطور عادی کار را در آنجا انجام می دهد ( قانون محل انجام کار )[38]ولو آنکه به طور موقت استخدام شده باشد و اگر مستخدم چنین محلی نداشته باشد ، قانون کشور محل تجارتی که برای آن استخدام شده است حاکم خواهد بود (ماده 6-2(a),(b)).
بنابراین ، درمورد قراردادهای استخدام در صورت عدم انتخاب قانون حاکم «قانون محل انجام کار» یا «محل تجارت»حاکم خواهد بود وقانون انتخاب شده نباید مستخدم را از قواعد امری قوانین مزبور محروم سازد. با مقایسه مواد 5 و 6 معلوم می شود حمایت از مستخدم با شدت بیشتری نسبت به مصرف کننده صورت گرفته است زیرا برخلاف ماده 5 که این حمایت مشروط به وجود شرایطی است در ماده 6 به طور مطلق و بدون قید وشرط است.
پاراگراف 1 ماده 6 طرح پیشنهادی تفاوتی با پاراگراف فعلی معاهده ندارد. بنابراین تا آنجا که به بحث ما مربوط می شود تغییری ایجاد نخواهدشد. ضمناً باید یاد آوری نماییم ، همانطورکه قبلاً گفته شد ، در طرح پیشنهادی ، ماده 7 اختصاص به « قراردادهای منعقده به وسیله نماینده »[39] دارد و در واقع با حذف این قراردادها از پاراگراف 2 ماده 1 واختصاص ماده 7 به آنها ، دیگر از شمول مقرره پیشنهادی خارج نخواهند بود ولی در زمره ی قرارداد های خاص و استثنائی مورد بحث در این مبحث قرار می گیرند.
منابع
-ارفع نيا ، دكتر بهشيد، حقوق بين الملل خصوصي، ج 2 ، انتشارات بهتاب ، چاپ سوم ، 1379
2-الماسی ، دکتر نجاد علی ،تعارض قوانین ،مرکز نشر دانشگاهی ،چاپ دوم ،1370
سلجوقی ، دکتر محمود ،حقوق بین الملل خصوصی ،ج2،(تعارض قوانین)،نشر داد گستر ،چاپ اول ، 1377
3-سلجوقی ، دکتر محمود، بایسته های حقوق بین الملل خصوصی ،نشر میزان ،چاپ دوم ،1384
4-کاتوزیان، دکتر ناصر ،حقوق مدنی(قرارداد-ایقاع)،شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا،چاپ چهارم ،1376
5-لافورس ، ماریل کوپنول، حقوق بین الملل خصوصی ، ترجمه مهدی حدادی ،مجتمع آموزش عالی قم،1379 ،
6-لا گارد، پل ،حقوق بین الملل خصوصی نوین در زمینه قراردادها پس از لازم الاجرا شدن کنوانسیون رم 19 ژوئن 1980 ،مترجم دکتر محمد اشتری ، مجله حقوقی دفتر خدمات حقوقی بین الملی جمهوری اسلامی ایران ، ش 20
اي آنكه نگاهت به نگاهم مينگاهد، به نگاهم بنگاه كه نگاهم به نگاهت بنگاهد...
